2021年3月28日

作者：张忆秋 实习律师

2021年3月1日起实施的《刑法修正案（十一）》中，将原刑法第一百七十六条修改为：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”，原刑法第一百九十二条修改为：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”本文以该条文为切入，针对《刑法修正案（十一）》中非法集资类犯罪的刑法规制变化做简要分析。

一、非法集资类犯罪的司法现状

自非法集资犯罪出现以来，涉及非法集资犯罪的金额从几百万元增加到数亿元，甚至有些重大案件涉案金额上百亿元。最高人民检察院发布的数据显示，涉案金额约3千亿元者、同比上升115%，平均案值达2千余万元、同比上升76%。就个案而言，如已被查处裁判的“e租宝”特大非法集资案件涉案金额超过500亿元，“快鹿系”特大非法集资案件涉案金额在400亿元以上。

非法集资犯罪的案件数量和涉案金额剧增，以及犯罪形式的多样化、被害人群的不特定化都已成为越来越严重的问题，非法集资犯罪给国家金融和经济秩序造成了严重的威胁和损害。基于这样的现状，《刑法修正案（十一）》加大了对非法集资类犯罪的修改力度，修改趋势可谓从严、从重，体现了国家对非法集资犯罪严厉打击的决心。

二、非法集资类犯罪在《刑法修正案（十一）》中的变化

纵观《刑法修正案（十一）》，对非法集资类犯罪的犯罪构成、行为模式未做实质性修改，而仅从量刑结构、完善财产刑、增设从宽条款等方面做了进一步完善。

（一）调整量刑结构。

修正案将非法吸收公众存款罪的量刑档次由两档修改为三档，增加了“数额特别巨大或者其他特别严重情节”的情形，并新规定了更高的法定刑“十年以上有期徒刑”。集资诈骗罪中则删除了“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”以及“拘役”的规定，量刑档次由三档调整为两档。有关新增“数额特别巨大情形的”这一标准，因该修正案于近期刚实施，尚无相关案例，且最高院也未出台相关司法解释，故有待进一步完善。

（二）完善财产刑。

刑法对非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的罚金刑，都采用在不同量刑幅度内规定一定数额的方式，而本次修正案删除了具体数额范围的限制，改成采用无限额罚金刑的规定。结合本文所述非法集资类犯罪所面临的司法现状，原财产刑所设上限五十万元，不足以体现刑法的威慑力，本次修改赋予法官一定的自由裁量权，可根据犯罪情节、危害后果等具体情形作出裁断。

（三）增设特别从宽条款。

修正案中第176条中增加第3款，规定“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”即非法吸收公众存款罪中增设了特别从宽条款。

结合本文所述背景，随着非法集资类犯罪涉案金额的不断攀升，意味着被害人的损失也不断扩大。对一般社会公众而言，其投资风险意识普遍较差，相对于狡诈、隐秘的犯罪分子而言其所能掌握的信息往往不对称，将自己毕生积蓄投入其中的也大有人在。这些被害人在高收益、高回报的引诱之下往往倾其所有，在案发后又悔不当初。案发后，由于犯罪嫌疑人愿意退赔的并不多，因此被害人的退赔所得相比投资额可谓九牛一毛。从现实层面而言，积极退赔，可减轻对被害人法益的侵害。

《刑法修正案（十一）》的修改，标志着退赃退赔制度正式进入刑法层面，彰显了罪刑法定的刑法原则。刑法原条文中并无该条，办案机关依据的仅是《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的规定，“案发前后已经归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑”，在效力上无法与刑法的直接规定相提并论，在“案发前后”的界定也缺乏严谨性。《刑法修正案（十一）》将退赔的时间节点固定在提起公诉之前，更为明确、严谨，也更能够展现犯罪嫌疑人对于退赔的态度与决心。

三、对认罪认罚制度的促进作用

第一，在本次刑法修改之前，清退非法吸收资金的情况虽然是影响量刑的主要因素，但只是酌定的从轻情节。有些犯罪嫌疑人因涉案金额过高，认为自己不可能被判缓刑或者降档处理，于是对退赔就不会积极主动。本次新增的“减轻处罚”情节是对退赔量刑情节原有幅度的突破，该条文将有利于鼓励犯罪嫌疑人积极主动地退还非法所得，尽可能挽回投资人的损失。

第二，该条款明确了适用条件必须是在提起公诉前，也就是说犯罪嫌疑人如果想要争取一个降档量刑的处罚，就必须在起诉前主动进行退赔。主动退赔意味着犯罪嫌疑人的认罪态度良好，这将会提高在审查起诉阶段认罪认罚的适用概率。

四、结语

根据刑法的“从旧兼从轻原则”，只有发生于2021年3月1日以后的犯罪行为，才适用《刑法修正案（十一）》的相关规定，之前的犯罪行为仍沿用原刑法的规定。但从立法的态势来看，对该类犯罪加大加重处罚力度，体现了我国遏制和打击非法集资犯罪、维护市场经济体制健康有序发展的决心。

作者：方雯 律师助理

随着信息技术和生产生活的紧密融合，大数据应用已渗透到各行各业，对经济、社会和人民生活都产生了巨大的影响。数据安全因此也成为事关国家安全与社会经济发展的重要课题，各界对于数据安全的思考和讨论也在不断深入。

在今年的全国“两会”中，全国政协委员、全国工商联副主席、正泰集团董事长南存辉，就提出了关于加快《数据安全法》立法进程的提案，认为数据的不合理利用、数据权归属不清带来的法律纠纷等问题，给社会经济稳定带来诸多负面影响，可见我国数字经济的健康可持续发展迫切需要更为完备的法律体系保驾护航。

2020年6月28日，十三届全国人大常委会第二十次会议对《中华人民共和国数据安全法（草案）》（以下简称“《草案》”）进行了审议，并将全文公布在中国人大网，面向社会公众征求意见。本文将通过介绍我国有关数据安全的治理结构，并对《草案》中的重点条款进行解读，以便大家了解《草案》的立法精神及社会意义。

一、我国数据安全治理结构

1、监管体系

按《草案》的监管框架，由中央国家安全领导机构负责数据安全工作的决策和统筹协调。作为《国家安全法》的下位法，《草案》的规定是在数据安全领域秉承《国家安全法》第5条的精神，由国家安全委员会整体负责数据安全工作，研究制定、指导实施国家数据安全战略和有关重大方针政策。在具体实施层面，则由行业主管部门、公安和国家安全部门负责数据安全监管，由网信部门对数据安全和相关监管工作进行协调。尽管《草案》明确提到工业、电信、自然资源、卫生健康、教育、国防科技工业、金融业、公安机关、国家安全机关负有本领域或者本部门范围内的数据安全监管职责，但不排除实践中相关部门在进行监管时职权出现交叉重叠。因此，未来各行业主管部门、监管部门可能需要同时肩负数据安全监管职责与关键信息基础设施的保护工作。

2、基本制度和义务

作为数据安全领域的基础性法律，《草案》第9条要求建立数据安全协同治理体系。这意味着政府部门、行业组织、企业、个人应当共同参与数据安全保护工作。《草案》也明确了国家层面的数据安全基本制度与企业层面的数据安全保护义务：

3、与其他法律法规的衔接

2017年6月，《网络安全法》的生效奠定了网络空间数据保护的基石。《草案》与《网络安全法》一样，均为《国家安全法》的下位法，同为国家安全体系的重要组成部分。《网络安全法》中不乏数据安全保护的相关规定，但该等规定侧重于数据自身安全，即网络数据的完整性和保密性；而《草案》则更加侧重数据的宏观安全，即从维护国家主权安全的角度对数据进行有效保护，此外《草案》还强调数据的合法利用，立法目的更加多元，在保障数据安全的同时发挥数据价值。

《数据安全管理办法(征求意见稿)》是《网络安全法》的下位法，其与《草案》都规定了网络运营者在数据处理活动中的安全保护措施。不同之处在于《草案》下的数据保护制度适用于所有数据, 包括线下数据；而《数据安全管理办法(征求意见稿)》则强调了网络运营者应承担保护个人信息和重要数据的义务。

此外，《草案》设定的数据审查制度与《网络安全审查办法》、《出口管制法》、《外商投资法》等其他法律规定的网络安全审查、外商投资审查等可能存在重合，如何协调还有待立法部门作出安排。二、《数据安全法》（草案）亮点解读
亮点一：从国家主权出发，兼顾数据保护与数据利用《草案》第1条指出，本法的立法目的为：保障数据安全，促进数据开发利用，保护公民、组织的合法权益，维护国家主权、安全和发展利益，从中可以看出“保护和利用并举”与“维护国家利益”两项主要的立法宗旨。《草案》第5条亦明确规定，国家鼓励数据的合理有效利用、保障数据的有序自由流动。可见，从国家层面对数据利用采取监管与发展并重的态度，力求达到数据安全和数据利用的平衡。
亮点二：适用范围十分宽泛《草案》第2、3条规定了其适用对象为：在我国境内开展的数据活动。其中“数据”是指任何以电子或者非电子形式对信息的记录；“数据活动”是指数据的收集、存储、加工、使用、提供、交易、公开等行为。此外，《草案》附则部分还明确：涉及国家秘密和军事数据的活动，应分别适用《保守国家秘密法》和中央军事委员会另行制定的单行规则。同时，我国《个人信息保护法》也已提交到全国人大常委会审议，《草案》明确规定个人信息也属于数据的一种，这是为即将出台的《个人信息保护法》预留了空间。由此可见，《草案》适用对象的范围十分宽泛，对于在境内实施任何数据收集、存储、使用等行为的组织和个人，不论主体身份，不论处理的数据数量、频率如何，均应遵守该法。

亮点三：支持政务数据的开放与利用

政务数据的利用与开放是加快政府数字化转型，推进电子政务建设的重要步骤。在收集、使用数据时，政府应依法定职责和法律规定，健全安全管理制度，将责任落到实处；监督可能涉及的第三方，保障政务数据安全；遵循公正、公平、便民的原则，及时、准确地公开政务数据，实施“清单式管理”，构建统一互通的政务开放平台，将政务数据赋能值扩展到最大，利用数据更好地服务经济社会发展。

对企业而言，如遇国家机关委托存储、加工政务数据的情形，应配合国家机关完成审批程序，采取必要的技术和组织措施保障政务数据安全，并确保获得委托处理政务数据的授权或许可。当然，关于审批程序与政务数据的具体安全义务，还有待于相关法规与标准予以进一步细化与完善。

亮点四：明确企业数据合规义务

《草案》第四章明确了数据活动主体的具体安全保护义务与责任，并列举了一系列需要遵守的合规义务，包括开展安全培训、完善制度建设、风险评估监测、报告安全事件、落实数据分级分类等制度等。
1、明确企业所控制的受规制数据

《草案》所规制的数据极为广泛，不仅包括电子的数据，还包括非电子的数据，例如员工填表所得的数据。因此，企业首先需要明确企业自身所受《草案》约束的数据范围，并在“数据”这一基本类型的基础上，识别除《草案》外是否还应遵守《网络安全法》以及日后出台的《个人信息保护法》的相关规定。

2、确保数据收集的合法、正当与必要性

根据《草案》第29条的规定，任何组织、个人收集数据，都必须采取合法、正当的方式，不得窃取或者以其他非法方式获取数据。法律、行政法规对收集、使用数据的目的、范围有规定的，应当在法律、行政法规规定的目的和范围内收集、使用数据，不得超过必要的限度。除直接收集外，企业需要特别注意从第三方间接收集数据时，也需要核实第三方数据来源的合法性、正当性，例如进行前期安全尽调、要求第三方签订承诺书、保证书等，并审查自身获取数据是否符合必要性要求。

3、设立数据安全管理制度，采取技术和必要措施保障数据安全

根据《草案》第25条的规定，开展数据活动应……建立健全全流程数据安全管理制度，组织开展数据安全教育培训，采取相应的技术措施和其他必要措施，保障数据安全。对企业而言，一方面需要在企业内部设置相应的数据安全管理制度，例如《数据访问权限管理制度》、《IT管理制度》；另一方面也需要采取相应的技术措施或其他必要措施来保障数据安全，例如数据分级分类存储、加密传输、保存等。

4、对数据分级分类保护

对于数据分级分类制度，《草案》借鉴了去年2月工信部印发的《工业数据分类分级指南（试行）》，以一旦遭到篡改、破坏、泄露或者非法获取、非法利用，对国家安全、公共利益或者公民、组织合法权益造成的危害程度作为标准之一，按该数据在经济社会发展中的重要程度，对数据进行分级分类保护。相对应地，企业在开展业务的过程中也应针对数据的重要程度、敏感程度对数据进行分类保护，例如对儿童的个人信息应当加密存储。信安标委也正在研发《重要数据分级分类指南》，企业也可以关注相关动态，以便提前规划相应的合规工作。

三、总结《数据安全法》的出台将从法律层面对数据安全进行有效的规制，掌握数据开发利用的主动权是信息时代和数字经济发展的关键钥匙。尽管目前公布的《草案》尚有需要改进之处，但其体现出了我国从国家主权出发，兼顾数据保护和数据利用的立法理念。据悉，相关部门正在着手制定如《网络预约汽车服务数据安全指南》、《快递物流服务数据安全指南》、《网上支付服务数据安全指南》等行业细化标准，企业应实时关注《数据安全法》及配套法规的立法动态，提前做好预案，使数据成为企业合规安全运营的新动力。

作者：梁联瑞律师

2011年5月1日，《中华人民共和国刑法修正案（八）》（“下称《刑八修正案》”）正式实施，该修正案的第二十二条将醉驾行为纳入刑法调整的范围。该修正案是源于十年前醉驾入刑的强大社会舆论导向的压力，因醉驾和酒后驾驶所造成的事故频发而进行的比较仓促的修订，其社会效果显现，危险驾驶行为也得到有效遏制。但在司法实务中，因醉驾型危险驾驶罪的酒精含量标准过于死板（每个人对于酒精的耐受度可能并不一样），并且全国的量刑标准又存在着不统一，对并没有给社会造成危害后果的一些醉驾人员（按醉驾统一标准认定为“醉驾”）也给予刑事处罚、留下犯罪记录，不仅给醉酒者本人造成终身影响（开除党籍、开除公职、吊销执照、纳入征信等），对其子女的教育、择业也都造成严重影响，由此极易衍生出一系列的社会负面效果，所以该修正案产生的社会效果并没有实现当初立法时的初衷。                          

《刑八修正案》实施十年以来，据不完全统计，醉酒危险驾驶罪的犯案率始终居高不下，已经超过全国犯罪数的25%，位居全国犯罪数第一。自2019年起，“醉驾”犯罪已取代了盗窃罪，成为刑事追诉排名第一的犯罪。今年全国两会的许多代表委员，呼吁根据醉驾入刑十年以来的司法实践，根据刑法的犯罪形态及罪刑相适应的原则，本着宽严相济的政策要求，应对《刑八修正案》作出修改，使其更符合中国的具体国情，降低不必要的全国犯罪率。一方面要严格打击严重的危险驾驶的危害行为，另一方面也要让没有造成直接社会危害的醉酒开车者受到与其行为相适应的处罚。

从犯罪的社会危害性角度来看，对醉驾入刑与社会上的卖淫嫖娼的社会危害性比较，显然卖淫嫖娼的社会危害性要远大于醉酒驾驶行为的社会危害性，而卖淫嫖娼行为在我国现行刑法中并没有将其认定犯罪行为而予以负面评价。醉驾入刑没有考虑到具体行为人的情况，统一入刑标准也不符合关于犯罪情节及可能产生的社会危害程度，根据十年来的司法实践，现行的醉驾入刑标准有悖于当今社会现代化的治理要求。人大代表的呼吁也从另一方面反应了社会的呼声，即要求立法与司法要使其罪行与受到的惩处相适应，立法要均衡社会危害性的惩罚标准。

现代法治社会，民法应当扩张，行政法应当规范，而刑法应当谦抑。对醉驾行为的遏制，不应简单地“以刑代罚”，而应当通过多样化、全方位的手段来进行治理，应采用“组合拳”，而不能“一刀切”。